Davant la impossibilitat de fer el pagament d’un deute tributari es pot recórrer, tal com determina el article 82 Llei General Tributaria, a una hipoteca de béns immobles a favor de l’Administració; el que es coneix com a hipoteca unilateral.
La hipoteca unilateral es constitueix voluntàriament pel propietari de la finca gravada. Accedeix al Registre de la Propietat restant pendent la seva acceptació per part de l’acreedor hipotecari.
L’acceptació per part de l’acreedor hipotecari és d’inscripció obligatòria al registre però a través de nota marginal.
Una vegada acceptada la hipoteca per part de l’Administració els seus efectes es retrotrauen al moment de la seva constitució, tot i que la hipoteca produeix efectes des del moment de la seva inscripció, fins i tot abans de que es produeixi l’acceptació per part de l’acreedor.
Important destacar que l’acceptació de la hipoteca no es considera un acte nou, independent i autònom de la constitució sinó un acte accessori o complementari d’aquesta a través del que l’acreedor adquireix un dret.
La problemàtica referent a la tributació de les hipoteques unilaterals es basa en la determinació del subjecte passiu de l’operació.
L’article 29 de la llei reguladora de l’Impost de Transmissions Patrimonials i Actes Jurídics Documentats aprovada per RD Legislatiu 1/1993, determina que «será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan«
Davant la qüestió de determinar qui és el subjecte passiu de l’operació, la Direcció General de Tributs considera que en la constitució d’una hipoteca unilateral existeixen dos moments clarament diferenciats:
. constitució, que realitza el propietari de l’immoble
. acceptació, que realitza l’Administració a favor de la que es constitueix la hipoteca.
Durant el termini que passa des de la inscripció de la hipoteca per part del titular del immoble fins l’acceptació per part de l’Administració, la condició de subjecte passiu queda en suspens, al no haver un subjecte que adquireix cap dret fins a l’acceptació de la hipoteca; per aquest motiu entra en joc la regla alternativa de l’article 29 i és la persona que insta l’expedició del document notarial qui és el subjecte passiu. (CV 2304/2010).
Criteri discutit per un gran sector de la jurisprudència dels Tribunals Superiors de Justícia que determinen que amb l’escriptura d’hipoteca unilateral es constitueix un dret de garantia a favor de l’Administració, que per aquesta circumstancia adquireix la qualitat d’acreedor hipotecari.
El subjecte passiu de l’operació és el titular de la garantia (Administració) com a adquirent del dret.
TSJ d’Astúries, sala contenciós-administratiu núm. 682/2012 i 555/2012
TSJ de Madrid sala contenció-administratiu de 4 de juliol de 2011
TSJ d’Andalusia sala contenciós-administrativa (sala de Granada) de 27 de febrer de 2012
La DGT a l’abril de 2012 va dictar una consulta (CV 0773/2012) on aplicava el mateix criteri del Tribunals Superiors de Justícia, establint que l’operació està exempta al ser el subjecte passiu l’Administració;
Però aquesta unitat de criteri va durar ben poc, ja que el mes de juny del mateix any (dos mesos després) la DGT va deixar sense contingut la consulta anterior (CV 1209-12) i torna al seu criteri de sempre: el subjecte passiu de la consitució de la hipoteca unilateral és el titular de l’immoble i per tant tributa per AJD.
Per tant ens trobem davant d’una situació de clara desavantatge per part del contribuent; la situació del contribuent davant de la tributació de la hipoteca unilateral no és gens clara; davant aquesta dualitat de criteris el més normal és presentar una liquidació exempta on és subjecte passiu l’Administració, rebent posteriorment una liquidació complementaria per AJD on és el titular de l’immoble el subjecte passiu.
El contribuent es veu obligat a recórrer a la jurisdicció (afegint les taxes judicials)per aconseguir que es determini la exempció de l’operació per aplicació de l’article 29 de la Llei de l’impost de TPOAJD o almenys que s’unifiqui el criteri.
Aquí a Catalunya, la Direcció General de Tributs per deixar clara la seva postura va publicar el mes de Maig de 2010 una Resolució sobre la tributació de la Hipoteca Unilateral, deixant clar que el seu criteri és el mateix de la DGT i per tant l’operació tributa per AJD sent el subjecte passiu el constituent de la hipoteca i sense poder aplicar-se cap exempció.
Resolució 4/2010 de 25 Maig.
Resolució 4/2010 de 25 Maig.
Aquest post ha estat elaborat per Beatriz Jover Sierra