La DGT califica como fianza la asunción cumulativa de deuda y la sujeta a TPO

La DGT, en la consulta emitida con fecha 18 de mayo de 2016, V2183-16, ha declarado sujeto a la modalidad de TPO la cláusula tipo de asunción cumulativa de deuda que acostumbra a insertarse en muchas escrituras, calificándola como fianza y, por tanto, dándole el tratamiento fiscal que se corresponde a esta última figura.

La cláusula objeto de consideración en la consulta es muy típica, insertándose en una escritura de novación con ampliación de préstamo hipotecario, y es del siguiente tenor literal “Sin perjuicio del resto de garantías prestadas o que puedan prestarse en el futuro, yo D. …, asumo frente al Banco el pago de todas las obligaciones pecuniarias derivadas del siguiente préstamo, de forma personal, solidaria y cumulativa con el obligado principal. Esta asunción tiene carácter oneroso ya que los obligados principales siguen respondiendo personal, solidaria e ilimitadamente de la deuda, por todo ello el Banco podrá reclamar el pago de cualquier obligación derivada del presente préstamo, tanto al obligado principal como al nuevo codeudor cumulativo, sin perjuicio de que éste último pueda exigir a aquel el reembolso de las cantidades que, en su caso, pueda llegar a desembolsar.”

La asunción cumulativa de deuda es un negocio atípico, no regulado expresamente en el Cc, que consiste en la intromisión en una relación obligatoria previa (vgr. préstamo) de un tercero, obligándose de manera solidaria con el deudor primitivo frente al acreedor, reforzando el cumplimiento de la obligación.

Como sabemos, la asunción cumulativa de deuda no es hecho imponible en la modalidad de TPO, que grava la transmisión de todo de tipo de bienes y derechos pero no de deudas, por lo que su sujeción a la modalidad de TPO deriva de la calificación de dicho negocio como fianza y no como asunción cumulativa de deuda.

La citada consulta supone un cambio de criterio en relación al que venía sosteniendo la DGT que, en múltiples consultas, había apuntado que dichos supuestos no quedaban sujetos a la modalidad de TPO al no ser hecho imponible (vgr. V2591-12, de 28 de diciembre de 2012 y V1848-13, de 5 de junio de 2013, entre muchas otras), sin perjuicio de su sujeción al ISD en determinados casos.

El criterio de la DGT se alinea con el expuesto por ANTONIO GÁLVEZ CRIADO en su monografía “La asunción de deuda en el Derecho Civil”, Tirant lo Blanch, Valencia 2007, que en la página 276 de la obra señala “… de ordinario existe en la asunción cumulativa todo un entramado de relaciones internas entre los deudores, entre acreedor y asumente, o entre el asumente y otros terceros que hace necesario matizar algunas cuestiones.

Por ejemplo, si el asumente es el único obligado internamente, esto es, que frente al deudor es el único obligado a pagar (aunque frente al acreedor lo esté solidariamente), cuando lo haga, puede estar a su vez cumpliendo un específico deber contraído con el deudor. Este específico deber suele derivar en la práctica de una pretendida asunción liberatoria de deuda que ha quedado frustrada por la oposición del acreedor a otorgar su consentimiento liberatorio, lo que ha abocado a una situación cumulativa del lado pasivo de la obligación. En efecto, si el asumente pretendía con ello conceder un crédito o préstamo al deudor (asunción credendi causa), pagar al mismo tiempo una deuda propia asumiendo la de éste (asunción solvendi causa) o actuaba con ánimo de liberalidad (asunción donandi causa), lo cierto es que, entonces, el único obligado a pagar la deuda en la esfera interna es el asumente. De esta forma, mediante el pago, el asumente cumple aquello a lo que se obligó: a conceder un crédito al deudor, a pagarle una deuda o a beneficiarle simplemente. Si el acreedor hubiera cumplido aceptando la liberación del deudor, el asumente habría cumplido (frente al deudor) en ese momento mismo y no tendría que esperar a cumplir también frente al acreedor

Cuando no exista este específico deber en las relaciones internas, habrá de entenderse, en principio y sin perjuicio de otras acciones que puedan corresponder, que la asunción tiene una simple función de afianzamiento y el asumente será considerado como fiador”.

Por tanto, para GALVEZ CRIADO, aquellos supuestos de asunción cumulativa de deuda en los que el obligado al pago siga siendo el deudor primitivo y el asumente ocupe una mera posición de garantía, no estando obligado en las relaciones internas a realizar ningún pago, cabe calificarlos como fianza.

Por nuestra parte, creemos más acorde a la realidad del negocio el criterio expuesto por el notario de Madrid CARLOS PEREZ RAMOS, que en una conferencia sobre “La asunción cumulativa de deuda en garantía”, realizada el 15 de enero de 2015 en el curso 2014-2015 de la Academia Matritense del Notariado señaló que siendo necesario que la fianza sea expresa (art. 1827 del Cc) y sin olvidar que el deudor de garantía también es deudor solidario frente al acreedor, “la figura más conforme con esa voluntad no es la de la fianza sino la de la asunción cumulativa de deuda en garantía”.

Efectivamente, la DGT parece cargar todo el peso de su argumentación en la posición de garantía del falso deudor (relaciones internas), equiparándola a la de un fiador, olvidando que en las relaciones externas frente al acreedor el deudor de garantía es un auténtico deudor solidario, con todas las consecuencias que de ella se desprenden y que el notario CARLOS PÉREZ RAMOS desgrana en su trabajo.

La visión que la DGT sostiene de la asunción cumulativa de deuda es, a nuestro parecer, una visión sesgada o si se quiere, incompleta de la figura. Que determinados preceptos del Cc referidos a la fianza se apliquen, en ocasiones, a la regulación de la asunción cumulativa de deuda por ser esta una figura atípica no quiere decir que sea una fianza sino una figura con caracteres propios en los que la autonomía de la voluntad juega un papel muy importante, siendo, en todo caso fundamental, a nuestro entender, una visión global o de conjunto de la figura y no parcial para, cargando el peso en aquellos elementos que la acercan a la fianza calificarla como tal para así sujetarla a TPO.

PS; agradecemos al notario JOAQUIN ZEJALBO MARTÍN la nota de acceso al trabajo del notario CARLOS PEREZ RAMOS sobre “La asunción cumulativa de deuda en garantía” y que nos ha servido para preparar esta entrada.