El notario de Lleida Luis Prados Ramos ha publicado en la web notariabierta un interesante artículo a propósito del gravamen de AJD, su constitucionalidad y las disfunciones en la aplicación del mismo.
Dejando de lado la temática relativa a la constitucionalidad o no del gravamen de AJD pues toda norma fiscal puede ser considerada como una norma injusta en la medida que supone una toma de partido sobre qué actos de la vida pueden o deben ser gravados y de que manera por un impuesto, ya adelantamos que, a nuestro parecer, es la interpretación que la Administración y algunos Tribunales de Justicia han realizado del gravamen de AJD lo que puede vulnerar el principio constitucional de capacidad económica más allá que algunos impuestos puedan tener un fundamento más o menos difuso (vgr. IIVTNU o el mismo AJD).
Pero lo cierto es que sobre el gravamen de AJD el auténtico debate, a nuestro parecer, reside en qué debe entenderse cuando la ley dice que la escritura «ha de tener por objeto directo cantidad o cosa valuable», dicho en otras palabras, que es lo valuable, ¿el acto o contrato contenido en la escritura o el objeto sobre el que recae dicho acto?
La cuestión no es trivial, ya que el decantarse por uno u otro criterio supone sostener la tributación de determinados actos cuyo contenido económico es dudoso e inexistente. Baste con citar los supuestos paradigmáticos de las novaciones de préstamo hipotecario en los que se nova algo diferente a plazo o tipo de interés o bien el cambio de uso o la vinculación ob rem entre fincas.
Así, sostener, como sostiene la DGT, que lo valuable no es el acto en sí mismo sino el del objeto sobre el que recae, supone crear en el operador jurídico y en el contribuyente de a pie una especie de incertidumbre permanente que puede llevar a situaciones paradójicas e inaceptables pues cualquier acto o contrato que pueda tener por objeto mediato un bien o derecho inscribible será susceptible de tributar por AJD, siendo la base imponible del impuesto el valor de ese bien o derecho con independencia de lo que quiera o pretenda el acto o contrato sobre ese bien o derecho.
Ahora bien, siguiendo al notario Javier E. Satué de Velasco lo cierto es que si la ley hubiese querido que lo valuable fuere el objeto sobre el que recae el acto sería superfluo que la ley se refiriese al hecho de que el objeto ha de tener contenido valuable ya que si se inscribe en el registro, por definición lo tendrá siempre, pues será ese bien o derecho el objeto valuable. Por tanto, cuando la ley dice que la escritura debe tener por objeto directo cantidad o cosa valuable se está refiriendo al acto en sí mismo documentado, no al objeto sobre el que recae.
La reciente resolución del TEAC de 7 de julio de 2016 parece hacerse eco de dicho criterio cuando señala que «Por ello, al determinarse la base no debe tomarse en cuenta el valor del bien transmitido, sino el valor del acto o negocio jurídico que es documentado en la escritura.” La manera de entender el gravamen de AJD por parte del TEAC supone una importante novedad y se alinea con el criterio sostenido por Javier E. Satué de Velasco y gran parte de la doctrina.
En todo caso, habrá que ver la trascendencia del mismo pues de nada servirá el nuevo criterio establecido por el TEAC si el operador jurídico, la doctrina y los tribunales no le dan recorrido en la práctica diaria del impuesto adoptando una posición cómoda de conformismo e indiferencia.