El derecho de uso de la vivienda familiar y su fiscalidad en TPO y AJD

El derecho de uso de la vivienda familiar, regulado en el art. 96 del Cc y en el 233-20 del CCC, no es un derecho real sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección.

Desde un punto de vista patrimonial, el derecho de uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda.

Esta limitación es oponible frente a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (STS de 14 de enero de 2010, sala de lo Civil).

Desde un punto de vista fiscal, la constitución de un derecho de uso sobre la vivienda familiar, por sentencia judicial, no está sujeto a la modalidad de TPO ya que no existe transmisión de bienes o derechos ni constitución de derecho real alguno (V0451-06, de 16 de marzo, de la DGT estatal).

Tampoco está sujeto a la modalidad de AJD ya que al constituirse el citado derecho por sentencia judicial, faltaría el requisito de la escritura pública, exigido por el art. 31.2 de la LTPOAJD, para que quedare sujeto a la citada modalidad.

Por lo que hace a la cancelación del derecho de uso sobre la vivienda familiar conviene distinguir el vehículo documental empleado para conseguir dicha cancelación. Así;

a) Si la cancelación del derecho de uso  sobre la vivienda familiar se realiza por sentencia judicial, dicho acto no quedará sujeto a la modalidad de AJD al faltar el requisito de la escritura notarial para que quede sujeto a la citada modalidad.

b) Si la cancelación del derecho de uso  sobre la vivienda familiar se realiza por instancia privada, dirigida al Registrador de la Propiedad, en aquellos casos en que lo permita la legislación hipotecaria, tampoco estaría sujeto a la modalidad de AJD por la misma razón que el caso anterior.

c) Si la cancelación del derecho de uso sobre la vivienda familiar se realiza en escritura pública, de acuerdo con la consulta de la DGT catalana 197E/17 de 11 de octubre, si que estaría sujeto a la modalidad de AJD por reunir los requisitos previstos en el art. 31.2 de la LTPOAJD.

Finalmente, apuntar que, con independencia del vehículo documental empleado, la cancelación del derecho de uso sobre la vivienda familiar en ningún caso estará sujeta a TPO ya que no es hecho imponible en la citada modalidad.