Reflexiones sobre el cambio de sujeto pasivo en AJD en los préstamos hipotecarios

“Precisamente la artificiosidad de gran parte de las figuras tributarias que se analizan, y sobre todo de algunas interpretaciones que se están imponiendo en la práctica, hacen especialmente atractivo para el jurista el estudio de esta tributación, tanto desde el punto de vista teórico, con el fin de denunciar los excesos e incoherencias que se producen, como desde el punto de vista profesional, en defensa del legítimo interés de los particulares y los empresarios en evitar distorsiones absurdas y gravámenes abusivos en operaciones tan cotidianas como la constitución de una sociedad, la distribución por el constructor de la carga hipotecaria entre los inmuebles resultantes de una división en propiedad horizontal, la compra de una vivienda financiada con un préstamo hipotecario o la emisión de un cheque o una letra de cambio.

No son pocos los éxitos que en esta línea se han conseguido en los Tribunales, tanto en recursos directos frente al Reglamento, como en la impugnación de las liquidaciones que se giran; y no debe perderse la esperanza de que en los casos en que se ha impuesto una interpretación absurda (como ocurre con los préstamos hipotecarios), la misma pueda ser corregida en el futuro, ya sea en instancias internas o comunitarias.”

Quien así habla es Don RAMON FALCON y TELLA en la contraportada de su monografía “Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados”, IUSTEL, 2005.

Hemos creído pertinente reproducir dicho fragmento sobre todo a la vista del revuelo que ha provocado la reciente STS de 16 de octubre de 2018 sobre quién debe ser el sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios.

Dicha cuestión, como ya apuntamos en su momento, fue objeto de un acalorado debate años atrás y lo cierto es que la solución que adoptó el TS dejó el debate abierto ya que la tesis contraria a la sostenida durante todos estos años, y desestimada en su momento, casaba perfectamente con la dicción contenida en el art. 29 de la LTPOAJD, tanto como el criterio que adoptó en su momento el TS.

Curiosamente, después de que el TS crease jurisprudencia reiterada sobre la cuestión, el asunto, por el motivo que fuere, fue perdiendo fuerza hasta, prácticamente, caer en el olvido.

Y lo curioso es que fue la Sala de lo Civil del TS la que, en el año 2015, de manera más o menos involuntaria (nunca lo sabremos) hizo renacer el debate sobre una cuestión que a nuestro parecer, fue mal resuelta desde un punto de vista legislativo y de técnica jurídica.

Mucho se ha dicho sobre la famosa sentencia de la Sala de lo Civil del año 2015, incluso que los magistrados se confundieron con la cuestión fiscal. Nunca lo sabremos, y menos después de que éstos modificaran el criterio expuesto en la sentencia del año 2015 para acomodarse a la doctrina clásica de la sala de lo contencioso. Cada uno interpretará este hecho a su manera.

Pero lo que está claro es que los argumentos contenidos en la STS de 16 de octubre de 2018, como mínimo, tienen una calidad jurídica equivalente a la del criterio que hasta ahora se venía sosteniendo. Es más, la argumentación encaja perfectamente en la regulación contenida en el art. 29 de la LTPOAJD.

El cambio de criterio ha provocado cierta perplejidad. De hecho, el voto particular emitido por Don DIMITRY BERBEROFF AYUDA así lo expresa en algunos pasajes. Y la pregunta cae por si sola ¿qué ha pasado los últimos veinte años para que no habiéndose modificado la regulación normativa ni la jurisprudencia sobre la cuestión se haya producido este cambio?

Pues que la sociedad ha evolucionado, el Derecho ha evolucionado y que sobretodo y ante todo, la cuestión fue resuelta en su momento de una manera torpe. Se imponía una intervención del poder legislativo (no del poder ejecutivo vía art. 68 del RTPOAJD) para consolidar una interpretación que, se diga lo que se diga, fue muy discutible.

Para consolidarla o para darle una dimensión diferente a la cuestión pero sobre todo para resolverla de manera clara.

Y es precisamente eso lo que no se ha producido. Como tampoco se ha producido en relación al IIVTNU.

La elevación al Pleno de la sala de lo contencioso administrativo de la cuestión ha levantado una expectación sin precedentes.

El Derecho no resiste la hipocresía.

De aquellos barros, estos lodos.