Primero lo civil, luego lo fiscal. O de como la DGT ignora la normativa civil para sujetar a TPO o AJD determinados negocios jurídicos

Una de las notas características del ITPOAJD es la de ser un impuesto cuyo hecho imponible está formado por figuras de derecho civil y mercantil.

Dicha circunstancia obliga al operador jurídico a tener un cierto conocimiento sobre ambas ramas del Derecho .

Dicho conocimiento resulta fundamental, pues sólo así se garantizará una aplicación de la norma fiscal coherente con la capacidad económica puesta de manifiesto por el concreto negocio jurídico gravado.

Por tanto, a la hora de aplicar la norma fiscal es indispensable tener presente, en primer lugar, el régimen jurídico civil del negocio jurídico que se pretende gravar por el impuesto para, con posterioridad, anudarle la consecuencia fiscal que se corresponda con la capacidad económica puesta de manifiesto por el citado negocio.

Si el análisis de la fiscalidad de un acto o contrato se inicia desde una perspectiva estrictamente fiscal el error está prácticamente asegurado.

Dos ejemplos de lo que acabamos de apuntar lo encontramos en la consultas de la DGT del mes de octubre.

La primera de ellas es la consulta V3007-19 de 25 de octubre, que trata de un supuesto de separación de comuneros.

En ella, cuatro hermanos son copropietarios de cuatro inmuebles y, deseando unos de ellos separarse de la comunidad, le adjudican uno de los inmuebles y un importe en metálico en pago de su cuota de participación en la comunidad.

La DGT califica el supuesto de hecho como de separación de comuneros, tributando por AJD la adjudicación del bien que se hace al comunero saliente en pago de su haber en la comunidad.

Hasta ahí, todo bien, pero acto seguido califica como exceso de adjudicación lo que recibe de menos el comunero saliente y que es compensado en metálico por el resto de comuneros, y que tiene su origen en la indivisibilidad del resto de bienes que permanecen en proindiviso.

Para acabar el desaguisado, la DGT, de manera absurda, sujeta a AJD, como hecho imponible adicional al de la separación de comunero, el citado exceso de adjudicación ya que no puede quedar sujeto a TPO por tener su origen en la indivisibilidad del resto de bienes que permanecen en proindiviso.

Si la DGT aplicara correctamente la norma civil sabría (y sabe) que no puede haber exceso de adjudicación ni a efectos civiles ni a efectos fiscales en los supuestos en que dicho exceso proviene de la indivisibilidad del bien o bienes que estaban en proindiviso.

Dicho en otras palabras, la adjudicación del inmueble y la compensación en metálico por recibir menos que se realiza al comunero saliente es un acto particional de la comunidad y por tanto, dicho (mal) llamado exceso de adjudicación queda embebido en el acto de separación y concreción de la cuota del comunero saliente.

Un planteamiento de este tipo no debería haber tenido nunca lugar si se interpretara corrrectamente, desde un punto de vista civil, la figura de la disolución de la comunidad de bienes y los (mal) llamados excesos de adjudicación inevitables.

Un segundo ejemplo de lo que hablamos lo encontramos en la consulta vinculante V3008-19 de 28 de octubre.

En ella se trata un supuesto similar al que hemos estudiado; un matrimonio casado en gananciales y un tercero son copropietarios de una vivienda en régimen de propiedad horizontal.

Deseando salir de la indivisión, lo dividen/segregan y adjudican al tercero una porción equivalente a su cuota de participación en la comunidad (separación de comunero) y la otra porción se adjudica, en proindiviso, al matrimonio casado en ganananciales.

La DGT califica como sujeto a AJD la separación del tercero comunero, criterio que compartimos.

Ahora bien, sujeta a AJD, también, la división/segregación del inmueble, criterio con el que no podemos estar de acuerdo.

Como sabemos, cuando la división horizontal/división material/segregación va seguida, sin solución de continuidad, por la adjudicación de los elementos resultantes de dicho acto, el TS viene entendiendo que hay un único acto gravable.

Es decir, la división horizontal/división material/segregación y la adjudicación son un mismo acto, uno no tiene sentido sin el otro, en otras palabras, la adjudicación embebe la división de la finca.

No es obstáculo para mantener dicha afirmación el hecho de que haya un bien que se mantiene en proindiviso, como es el del matrimonio; en primer lugar porque el TS mantiene que la adjudicación de un inmueble a la sociedad de gananciales se entiende como “adjudicación a uno”.

Por otro, aunque no se entienda así, es claro que reciben un bien de acuerdo con su cuota de participación en la comunidad, por lo que, separándose el tercero comunero, se extingue una comunidad formada por tres individuos y nace otra formada por dos, que sería la del matrimonio.

En dicho caso resulta que el acto material de división sirvió para poner fin a la comunidad que formaban los tres individuos, por lo que el acto de división queda embebido en los respectivos actos de adjudicación una vez más.

Si la DGT tomara en consideración, en primer lugar, la perspectiva civil y la conexión estructural de los negocios de división y adjudicación no hubiese gravado de manera separada ambos negocios.

Como diría el notario de Badalona, Don Iván-Emilio Robles Caramazana, “Primero lo civil, luego lo fiscal”.