El TSJ de la Comunidad Valenciana ha dictado con fecha 18 de mayo de 2022, número de recurso 861/2021, una interesante sentencia que trata sobre la fiscalidad de las extinciones de condominio en las que, de manera previa, se adquiere una pequeña porción indivisa del inmueble para, con posterioridad, extinguir el condominio.
Dicha manera de proceder busca evitar el gravamen de TPO por la adquisición íntegra del inmueble adquiriendo, de manera inicial, una pequeña porción del mismo para, con posterioridad, extinguir el condominio sobre la totalidad del inmueble.
El ahorro fiscal, en estos casos es notable, ya que se evita el devengo del gravamen de TPO por la totalidad del inmueble, tributando únicamente por el gravamen de AJD.
La Administración calificó el negocio como un caso de simulación contractual, exigiendo el pago del impuesto por TPO.
Sin embargo, el TSJ de la Comunidad Valenciana desestimó dicho planteamiento, después de realizar un interesante deslinde entre simulación contractual, fraude de ley y economía de opción.
Así, el TSJ, aun considerando que la manera de proceder del contribuyente puede ser censurable, se ve obligado a estimar el recurso, ya que no se está ante un supuesto de simulación contractual si no de fraude de ley.
Y en estos casos, es preceptivo proceder de la manera prevista en el art. 15 en relación con el art. 159 de la LGT, que exige un informe previo de la Comisión Consultiva.
En consecuencia, habiéndose obviado dicho cauce procedimental, el TSJ estima el recurso planteado por el contribuyente.
Por nuestra parte, apuntar lo siguiente:
Mal por la Administración, que utilizó de manera torpe la figura de la simulación contractual. En este caso, la poca precisión en la calificación le salió cara, porque el cauce procedimental idóneo era completamente diferente al utilizado y, lo que es más importante, relevante en el derecho de defensa del contribuyente, que, de manera milagrosa, elude la acción de la Administración.
El presente supuesto es una muestra más del uso inadecuado por parte de la Administración de los procedimientos administrativos establecidos, que, recordemos, son una garantía de los derechos del contribuyente, incluso en casos extremos como el presente.
Por tanto, por muy censurable o cuestionable que pueda ser la actuación del contribuyente, si no se actúa conforme a lo previsto en la norma, el procedimiento seguido puede devenir nulo, como el caso que nos ocupa.
Y literatura sobre la cuestión había:
Así, tenemos el artículo “Fraude a la ley tributaria en la adquisición de la vivienda habitual”, del inolvidable Don Joaquin Zejalbo Martín, publicado en la web www.notariosyregistradores.com , en la que se trata, entre otros, un supuesto idéntico al de la sentencia, calificándolo como fraude de ley y no simulación contractual.
También se ha ocupado de la cuestión el notario de El Puig, Don Sergio Mocholí Crespo, en su artículo “Tributación de la extinción de condominio (2º parte)”, publicado en la web www.notariabierta.es , en el que apunta:
“Adquirir una pequeña participación indivisa y extinguir el condominio (“pillería”):
En el supuesto de que se transmita una pequeña participación indivisa de un bien (como, por ejemplo, un 10%, que pudiera ser equivalente al importe de un contrato de arras) con la finalidad de posteriormente extinguir el condominio, de tal manera que el que adquirió el 10% se quede con la totalidad del bien, a cambio de una compensación en metálico por el 90% restante, se corre el peligro de que se consideren ambos negocios jurídicos como una operación conjunta que deba calificarse como una transmisión onerosa del inmueble y que, como tal, esté sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del impuesto, puesto que el adjudicatario no estaría concretando su derecho sino adquiriendo onerosamente el 90% restante, que no tributó en su momento.
Así lo han considerado la Resolución de la Dirección General de Tributos V2971-13, de 4 de octubre, la Consulta de la Diputación Foral de Vizcaya de 17 de octubre de 2020 y el punto 4ª del Apartado Primero de la Instrucción 4/2012, de 29 de marzo, de la Dirección General de Hacienda de Vizcaya, por la que se establecen determinados criterios para la aplicación de la Norma Foral 1/2011, de 24 de marzo, del ITPyAJD y sus disposiciones de desarrollo.
Como indica el catedrático Ramón Falcón Tella en su trabajo publicado en “Quincena Fiscal Aranzadi (QF)”, número 13 de 2011, titulado “Los excesos de adjudicación en TPO y en el IRPF: la STS 3 noviembre 2010”, cuestión distinta sería que dos personas adquirieran en pro indiviso de un tercero, y posteriormente dividieran la cosa común, adjudicando el inmueble a uno de los compradores a cambio de una compensación en metálico (aunque fuera el que solo hubiera adquirido un 10%), pues en ese caso la adquisición ya habría tributado por la totalidad del valor del bien, y la posterior especificación de derechos, aunque supusiera un exceso de adjudicación, no tributaría en TPO.”
El texto de la sentencia, aquí:
STSJ_CV_2657_2022 Compra Porcion y Ec Posterior Fraude de Ley by Tottributs on Scribd