A la hora de disolver un condominio, una de las primeras cuestiones a considerar es si existen una o varias comunidades de bienes.
Para saber si nos encontramos ante una o varias comunidades de bienes, la DGT señala que hay que tomar en consideración el origen de las mismas, esto es, si se constituyeron por compraventa, herencia, donación o cualquier otro negocio.
Así, supuestos tan típicos como comunidades de bienes formadas por dos inmuebles, en los que una mitad se adquirió por herencia de la madre y otro por herencia del padre, han sido tratados por la DGT como dos comunidades distintas.
Dicha distinción no es banal, ya que si, vgr. se disuelven ambas comunidades como si fueran una sola, adjudicando un bien a un comunero y el otro al segundo comunero, compensando los hipotéticos excesos que puedan producirse en metálico, la DGT entiende que se produce una permuta de cuotas, con la consiguiente sujeción a TPO.
El motivo que esgrime la DGT es que la contraprestación en una comunidad es compensado con la cuota de participación en la otra comunidad, permutándose las cuotas. En este sentido, entre muchas otras, consulta V2742-11, de 17 de octubre de 2011.
La distinción de las comunidades de bienes por su origen no está recogida en la norma civil. De hecho, parece ser más un obstáculo para disolver un condominio formado por varios bienes que otra cosa; en otras palabras, lo dificulta al anudarle una consecuencia fiscal que no se corresponde con la naturaleza civil del acto que se pretende realizar.
Aún así, existe un mecanismo que permite eludir la (mal) llamada permuta de cuotas y que ya fue puesto de manifiesto por el abogado Adolfo Alonso de Leonardo-Conde en su magnífico artículo “La disolución de las comunidades de bienes ordinarias inter vivos en el ITPAJD. Excesos de adjudicación y extinción parcial de la comunidad (I)” publicado por BLOG ACTUM LEFEBVRE el 8 de junio de 2012, dando prevalencia al negocio que se pretende realizar, que no es otro que la extinción de una comunidad de bienes.
En el citado artículo, Adolfo Alonso de Leonardo-Conde señala que “En este sentido, cuando por aplicación de la doctrina de la DGT puedan existir razones para sostener que concurren varias comunidades de bienes distintas susceptibles de ser apreciadas por la Administración tributaria, es recomendable disolver cada una de manera separada -sea en un único documento o en distintos-, previendo primeramente la compensación en metálico de los eventuales excesos de adjudicación que puedan producirse, de forma también independiente en cada comunidad, para posteriormente consignar que las deudas pecuniarias recíprocas nacidas entre los comuneros como consecuencia de las obligaciones de pago en metálico asumidas por cada uno quedan extinguidas por compensación en la parte concurrente (artículos 1195 a 1202 CC).”
Esta idea, de alguna manera, aparece expresada en la reciente STS de 30 de octubre de 2019, en la que se admite el llamado “pago en especie” como pago en metálico, si bien, a nuestro parecer, más que un pago en especie, lo que se produce es el mecanismo expuesto por Adolfo Alonso de Leonardo-Conde, en el que nacen, de una manera más o menos explícita, obligaciones de pago recíprocas que se compensan, eludiendo la (mal) llamada permuta de cuotas de la DGT.
Y ello es así porque, desde un punto de vista civil, lo que se quiere realizar es una extinción de condominio y no una permuta y siendo ello así, eso es lo determinante para la calificación del negocio, tal y como apunta el TS en la citada sentencia.