La DGT ha dictado con fecha 15 de marzo de 2021 una interesante consulta, con referencia V0590-21, que trata sobre la fiscalidad de los excesos de adjudicación en las disoluciones de comunidades de bienes que son compensados en especie.
El supuesto de hecho es clásico; cuatro locales titularidad de dos hermanos que son adquiridos por herencia del padre y de la madre.
Se pretende disolver el condominio sobre los mismos, compensando los eventuales excesos de adjudicación mediante el pago de dinero metálico.
A este respecto, la DGT señala, en primer lugar que hay dos comunidades de bienes, una de origen hereditario por herencia del padre y otra de origen igualmente hereditario por herencia de la madre.
En segundo lugar apunta que ambas comunidades deben disolverse de manera separada, compensando, como regla general, los excesos de adjudicación que pudieren haber en metálico.
En tercer lugar, la DGT admite que cabe compensar los eventuales excesos de adjudicación que se produjeren con bienes de la otra comunidad tal y como reconoció la STS de 30 de octubre de 2019.
La compensación en especie, tal y como advierte la DGT, debe realizarse con las debidas cautelas, ya que cada comunidad debe disolverse por separado mediante la oportuna formación de lotes y compensarse los eventuales excesos de una con bienes de la otra y eso, no es sencillo hacerlo sin incurrir en una permuta.
A nuestro parecer no cabe hablar de dos comunidades si no de una única comunidad de bienes.
Así, el caso propuesto puede solucionarse de dos maneras;
a) Mediante el mecanismo propuesto por el abogado Adolfo Alonso de Leonardo-Conde en su magnífico artículo “La disolución de las comunidades de bienes ordinarias inter vivos en el ITPAJD. Excesos de adjudicación y extinción parcial de la comunidad (I)” publicado por BLOG ACTUM LEFEBVRE el 8 de junio de 2012 y muy utilizado en la práctica;
En el citado artículo, Adolfo Alonso de Leonardo-Conde señala que “En este sentido, cuando por aplicación de la doctrina de la DGT puedan existir razones para sostener que concurren varias comunidades de bienes distintas susceptibles de ser apreciadas por la Administración tributaria, es recomendable disolver cada una de manera separada -sea en un único documento o en distintos-, previendo primeramente la compensación en metálico de los eventuales excesos de adjudicación que puedan producirse, de forma también independiente en cada comunidad, para posteriormente consignar que las deudas pecuniarias recíprocas nacidas entre los comuneros como consecuencia de las obligaciones de pago en metálico asumidas por cada uno quedan extinguidas por compensación en la parte concurrente (artículos 1195 a 1202 CC).”
b) Entendiendo que hay una única comunidad de bienes y dando preeminencia a la causa negocial, que es extinguir el condominio, tal y como entienden Antonio Botía Valverde y Ana Botía González en su artículo «Disolución de condominio y fiscalidad (Concepto de comunidad y de su disolución. Lo particional y lo dispositivo para la DGRN y la DGT)», publicado en la web www.notariosyregistradores.com. Una aplicación de dicho criterio podemos verlo en la STSJ de Cataluña de 1 de febrero de 2018, que ya tuvimos ocasión de comentar en la web y en la que apuntamos que;
«Se trata de la disolución de una comunidad de bienes compuesta por dos inmuebles en la cual se adjudica a cada comunero uno de los dos bienes que componían la comunidad, compensado en metálico el comunero que ha recibido el inmueble de mayor a aquel que ha recibido el de menor valor.
La Agencia Tributaria de Cataluña, con cita en la consulta vinculante de la DGT V1326-11, entiende que nos encontramos ante dos hechos imponibles porque se ha producido la disolución de dos comunidades de bienes y no una. Así, la ATC apunta que, atendiendo a su origen, existen dos comunidades de bienes que se disuelven, y que por tanto deben tratarse de manera separada. Dicho tratamiento separado es el que la lleva a considerar que el exceso de adjudicación producido en cada comunidad se compensaría con una permuta sujeta al impuesto.
Sin embargo, no es este el parecer del TSJ de Cataluña; así, señala el citado tribunal, haciéndose eco de la STSJ de Madrid de 28 de junio de 2017, que “En efecto, nos encontramos con que existen dos inmuebles en la comunidad de bienes de idéntico valor, por lo que los comuneros acuerdan como forma de poner fin a la indivisión, adjudicarse un inmueble cada uno compensando al que recibe el inmueble de menor valor con la diferencia de precio, de modo que ninguno de los dos hermanos reciba más de lo que le corresponde, no existiendo exceso de adjudicación, sino una simple concreción material de su derecho abstracto preexistente, que se materializa en el inmueble adjudicado.
Reciben así la cantidad exacta correspondiente a su cuota de participación, siendo indiferente que lo hagan en metálico o, como en el caso de autos, en especie. Lo importante es que se pone fin a la indivisión, y que con la operación descrita no obtienen beneficio alguno ni ganancia patrimonial de ningún tipo, pues pierden en un inmueble lo que ganan en el otro.
No podemos considerar este supuesto como permuta ni, por tanto, que haya de tributar por transmisiones patrimoniales tal y como entendió la ATC en una forzada ficción jurídica contraria al principio general de favorecimiento del fin de los condominios.”
Es por ello que el TSJ de Cataluña estima el recurso interpuesto por el contribuyente y anula la liquidación practicada por la ATC.
Un criterio similar al sostenido por el TSJ de Cataluña es el contenido en el trabajo “Análisis fiscal de las disoluciones de condominio” de MARIA DEL CARMEN FLORÁN CAÑADELL, publicado por BITPLUS núm. 198. En el citado trabajo, la autora señala que “En el presente estudio defendemos la neutralidad fiscal cuando la disolución de comunidad ordinaria se realiza sobre varios bienes que están en comunidad por distintos títulos, formando lotes proporcionales a las cuotas y sin excesos de adjudicación evitables. Es decir, no puede imponerse a los comuneros que dividan evitando excesos y diferenciando los bienes por su origen.”
El texto del a consulta, aquí;
v0590-21 Compensacion Especie by josep maria vazquez moreno on Scribd